Dès que l’on énonce l’expression « propriété intellectuelle », deux remarques s’imposent. À peine m’étais-je plongé dans la compréhension des problèmes soulevés par les brevets logiciels et dans la lutte pour leur exclusion, que je suis inévitablement tombé sur cette double mise en garde vis-à-vis du terme que Richard Stallman ne manque de ressasser.

Tout d’abord, Stallman objecte que l’on range sous ce vocable une telle quantité de droits – brevets, droits d’auteur et droits voisins, marques de fabrique ou de commerce, dessins et modèles, certificats complémentaires de protection, certificats d’obtention végétale, appellations d’origine et indications géographiques, noms de domaine, protection des bases de données, topographies de circuits intégrés, etc. – comportant tant de différences les uns avec les autres, que tout discours voulant englober tous ces droits conduit à des généralisations absurdes.

Par ailleurs – et c’est ce qui nous intéresse en premier lieu ici – parler de propriété intellectuelle en ce qui concerne ces droits fort différents les uns des autres insinue une analogie avec les droits de propriété tels qu’on les conçoit ordinairement sur des objets physiques, matériels.

Ces remarques étant posées, je continuerai ici de parler de propriété intellectuelle, sachant le terme impropre, mais m’appuyant justement sur cette analogie trompeuse pour m’attaquer à la propriété.

La première fois que ce terme de propriété intellectuelle m’a frappé de plein fouet fut lorsqu’il a été inscrit dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, adoptée le 7 décembre 2000 à Nice et destinée à être « constitutionnalisée » dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe, rejeté par référendum en France et aux Pays-Bas en 2005, jusqu’à ce que l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009 lui confère une valeur juridiquement contraignante. En effet l’article 17 de cette charte définit ainsi le droit de propriété :

1. Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général.

2. La propriété intellectuelle est protégée.

C’est bien entendu le second alinéa qui m’a fait tiquer. Cette charte s’attache partout ailleurs à énoncer et définir des droits et libertés censés protéger les citoyens européens. Mais, uniquement dans ce second paragraphe de l’article 17, ces derniers ne sont plus l’objet de l’attention du législateur et on leur substitue cette fiction juridique informe et trompeuse qu’est la propriété intellectuelle. Pourquoi une telle attention ? Qu’est-ce qui peut bien élever la propriété intellectuelle a un statut d’une importance et d’une dignité telle qu’il faille préciser explicitement qu’elle doit être protégée ? Et non pas ceux qui en jouissent, mais elle-même en tant que concept à défendre !

Les explications relatives à la Charte des droits fondamentaux données par le præsidium de la Convention qui a élaboré cette charte fournissaient un indice sibyllin :

La protection de la propriété intellectuelle, qui est un des aspects du droit de propriété, fait l’objet d’une mention explicite au paragraphe 2 en raison de son importance croissante et du droit communautaire dérivé.

C’est donc, parce que la propriété intellectuelle est une partie intégrante du droit de propriété à l’importance croissante de nos jours, qu’elle mérité ces honneurs. Mais si c’est bien le cas, si la propriété intellectuelle est un aspect de la propriété traditionnelle, physique, matérielle, quel besoin peut-il justement y avoir de distinguer cette partie alors que le tout permet d’ores et déjà à celui qui en jouit de bénéficier d’une protection strictement définie ?

Cette définition du premier alinéa ne m’a d’ailleurs aucunement choqué à l’époque. Il faudra pourtant revenir dessus. Mais convenons pour l’instant que la protection spécifique conférée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la propriété intellectuelle, en tant que telle, nourrit une certaine suspicion quant à l’origine de cet attachement à expliciter la préservation de sa sécurité propre. Quoi ?! la propriété intellectuelle serait un édifice si fragile qu’il faille lui construire un bastion aussi solide qu’un texte primordial sur les droits et libertés fondamentaux ?

Ce même biais forçant à considérer la propriété intellectuelle comme faisant partie intégrante de la propriété au sens large et des droits qu’elle confère, m’est apparu à nouveau un an plus tard dans une décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006. Mais pour en saisir la portée, j’aimerais m’égarer à raconter un problème auquel j’ai été confronté il y a à peine quelques jours, soit près de huit ans après cet avis de la plus haute juridiction française.

Ayant évoqué Voltaire, je ne pouvais manquer d’évoquer celui que Gavroche lui associe dans son célèbre refrain Je suis tombé par terre / C’est la faute à Voltaire / Le nez dans le ruisseau / C’est la faute à Rousseau. Rousseau n’est-il pas l’anti-Voltaire par excellence ? Ou plutôt, Rousseau n’est-il pas celui qui a subi une véritable persécution de la part de Voltaire ? Et pourquoi ? Parce que Jean-Jacques Rousseau publiait une vision notamment politique et sociale en confrontation directe avec celle de Voltaire consistant – on ne se lassera jamais de la rappeler – à ce que le petit nombre fasse travailler le grand nombre, soit nourri par lui, et le gouverne. Je n’avais lu jusqu’ici que les Rêveries du promeneur solitaire qui, autant qu’il m’en souvienne, ne fournissent pas grand chose sinon rien à propos d’une conception des rapports de domination. J’avais quelques notions de ce que pouvait être la pensée politique et sociale de Rousseau grâce, une fois encore, aux exposés d’Henri Guillemin. Mais, grâce à Judith Bernard, chroniqueuse littéraire à Arrêt sur images, je savais qu’avait été récemment publié un livre, Rousseau, citoyen du futur de Jean-Paul Jouary, dont l’objet était précisément cette pensée politique et sociale de Rousseau.

J’ai donc voulu me procurer un exemplaire de ce livre, mais il n’était pas disponible dans ma librairie de quartier, ni dans les quatre ou cinq auxquelles j’avais pu me rendre. La lecture de ce livre étant urgente, je ne me résolvais pas à attendre quelques jours en le commandant. J’ai donc ensuite tenté d’acheter une version électronique de cet ouvrage. Depuis plus de deux ans, je prends en effet un plaisir inattendu à lire sur mon téléphone. Jamais je n’aurais pensé pouvoir me passer du confort de la lecture d’un objet sur papier. Cependant malgré la taille réduite de l’écran de mon téléphone, je dois avouer que lire des ouvrages dématérialisés s’est avéré offrir quantité d’avantages : transport sans surcharge de centaines de livres, possibilité de lire les mains libres et dans l’obscurité, potentiel quasi-infini d’opérer des traitements sur le texte, etc. Bref, j’ai tenté d’acheter Rousseau, citoyen du futur en livre électronique sur Internet.

Seulement, impossible de trouver cet ouvrage dans un format libre de DRM. Plus précisément il semble qu’on ne peut se procurer de version électronique de ce livre que sous un format epub protégé par un DRM Adobe. Cela signifie que ce livre est livré sous forme d’un fichier informatique dont tout usage est contrôlé par la société Adobe. Pour le lire, il faudra disposer d’un logiciel proposé par la société Adobe. Je n’ai aucune idée si ce logiciel fonctionne sur mon téléphone portable ou non. Je ne peux apparemment le transférer que six fois sur des appareils équipés du même logiciel. Je ne sais pas non plus s’il me sera loisible d’installer le logiciel adéquat sur mon ordinateur de bureau et de profiter d’une lecture sur son grand écran. Je ne sais pas s’il m’est possible d’imprimer ce fichier pour une lecture lorsque je suis déconnecté de tout appareil électronique. Je ne pense pas pourvoir effectuer le moindre copier-coller d’un extrait de ce livre afin d’en inclure une citation sur ce blog. Je suis quasiment certain de ne pouvoir soumettre tout ou partie du texte à un logiciel permettant de l’annoter. De même il est plus que plausible que je ne puisse effectuer tout traitement informatique sur ce texte numérisé, comme par exemple pour calculer l’occurrence d’un ou de plusieurs mots ou identifier les champs lexicaux employés, etc. Bref, pour acheter ce livre sous la contrainte d’un tel DRM il me faudrait accepter de telles restrictions quant à son usage – jusqu’à douter de pouvoir seulement même le lire – que j’ai du en abandonné l’idée.

J’ai finalement trouvé – grâce à un site internet mettant en réseau les stocks de diverses librairies parisiennes – une librairie disposant d’un exemplaire et je ne manquerai pas de revenir sur cette lecture bouleversante et stimulante. Mais ce qu’il faut retenir de cette anecdote, c’est qu’en achetant un livre électronique dont l’utilisation est restreinte par des DRM, on ne peut en aucun cas considérer que par cette acquisition, l’objet acquis devient la propriété de son acquéreur. Au contraire, les DRM sont des mesures techniques de restriction visant à ce que le contenu auquel elles s’appliquent demeure l’exclusive propriété de son auteur, ou du moins de ses ayants droit. Ceci en chargeant la société ayant développé ce mécanisme technique d’introduire une exclusion artificielle de toute utilisation non autorisée par l’auteur de l’œuvre, ou du moins de ses ayants droit, et/ou par la société ayant développé le DRM.

Le droit français a rendu ce schéma possible par la promulgation de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, dite DADVSI. J’ai pris une part active à l’élaboration de cette loi et nous avions réussi, avec un collectif d’activistes, a obtenir au terme de la navette parlementaire, que la protection juridique des DRM instaurée par cette loi – c’est-à-dire la sanction prévue par la loi d’une quelconque tentative de casser ou de divulguer des informations permettant de circonscrire ces fameuses techniques de restriction – ne puisse empêcher l’interopérabilité des logiciels permettant d’accéder aux œuvres soumises techniquement à de tels DRM. Cela signifie tout bonnement qu’avec les amendements que nous avions réussi à faire passer, il aurait été loisible à quiconque de développer un logiciel qui, dans l’exemple ci-dessus, m’aurait permis de lire Rousseau, citoyen du futur selon mes besoins.

Cependant cette « exception d’interopérabilité » a été supprimée par le Conseil constitutionnel. Et ce sont les termes justifiant ce retoquage qui dévoilent ce que la propriété intellectuelle peut fournir comme enseignement sur la propriété au sens large :

14. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par l’article 2 de la Déclaration de 1789 ; que son article 17 proclame : “La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité” ;

15. Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins ;

41. Considérant que l’article 14 précise que l’Autorité de régulation des mesures techniques a pour mission de garantir l’“interopérabilité” des systèmes et des services existants “dans le respect des droits des parties” ; que cette disposition doit s’entendre comme étant applicable tant aux titulaires d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ayant recours aux mesures techniques de protection, qu’aux titulaires de droits sur les mesures techniques de protection elles-mêmes ; qu’à défaut de consentement de ces derniers à la communication des informations essentielles à l’“interopérabilité”, cette communication devra entraîner leur indemnisation ; que, dans le cas contraire, ne seraient pas respectées les dispositions de l’article 17 de la Déclaration de 1789 aux termes duquel : “La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité” ;

En résumé, la propriété intellectuelle, devant être comprise comme faisant partie du droit de propriété et ce dernier étant sacré et inviolable, elle anéanti de par cet attribut impérieux tout besoin d’interopérabilité, qui devra donc se taire devant elle. Aussi pourquoi s’étonner que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre solennellement la propriété intellectuelle, puisque celle-ci dérive d’un droit de propriété dont l’importance est telle qu’il faut le reconnaître comme étant ’’sacré et inviolable" ? Tiens donc ! Mais qu’est-ce qui rend la propriété si importante qu’on la pare ainsi de vertus métaphysiques ?

Là encore, le Conseil constitutionnel nous fourni une aide précieuse quant à la compréhension de ce sacrement constitutionnel de la propriété. Dans sa décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation, l’autorité judiciaire suprême élabore le cheminement historique ayant théorisé un tel sacrement :

13. Considérant que l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclame : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ; que l’article 17 de la même Déclaration proclame également : La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ;

14. Considérant que le peuple français, par le référendum du 5 mai 1946, a rejeté un projet de Constitution qui faisait précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d’une nouvelle Déclaration des droits de l’homme comportant notamment l’énoncé de principes différant de ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités.

15. Considérant qu’au contraire, par les référendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, le peuple français a approuvé des textes conférant valeur constitutionnelle aux principes et aux droits proclamés en 1789 ; qu’en effet, le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et tend seulement à compléter ceux-ci par la formulation des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ; que, aux termes du préambule de la Constitution de 1958, le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946 .

16. Considérant que, si postérieurement à 1789 et jusqu’à nos jours, les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son champ d’application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par l’intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ;

L’héritage remonte donc à 1789, autrement dit à une assemblée constituante que l’on sait être dans sa grande majorité voltairienne. Pour bien comprendre l’empreinte que ces possédants constitutionnalistes de 1789 ont juridiquement marqué sur le droit de propriété, il est intéressant de comparer les définitions qu’en font la Déclaration des droits de l’homme de 1789, telle que répétées dans les décision du Conseil constitutionnel ci-dessus, et le projet de constitution rejeté par référendum en mai 1946, que le Conseil constitutionnel ne fait que mentionner. Ce projet de constitution du 19 avril 1946 énonçait :

Article 35

La propriété est le droit inviolable d’user, de jouir et de disposer des biens garantis a chacun par la loi. Tout homme doit pouvoir y accéder par le travail et par l’épargne.

Nul ne saurait en être privé si ce n’est pour cause d’utilité publique légalement constatée et sous la condition d’une juste indemnité fixée conformément à la loi.

Article 36

Le droit de propriété ne saurait être exercé contrairement à l’utilité sociale ou de manière à porter préjudice à la sûreté, à la liberté, à l’existence ou à la propriété d’autrui.

Tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité.

Rien de bien révolutionnaire par rapport à la définition de 1789, si ce n’est que l’on voulait poser des limites à ce droit de propriété lorsque l’exigent des droits plus importants, tel que l’utilité sociale, la sûreté ou la liberté, ou qu’il faille trouver un équilibre entre deux propriétés concurrentes. Il n’a jamais été question de remettre en cause le droit de propriété. Cependant une quelconque limite à ce droit se devait d’être inacceptable. Le projet de constitution d’avril 1946 avait en effet oublié un qualificatif à ce droit de propriété qu’il confirmait pourtant comme étant inviolable.

Les constituants de 1789, qui rappelons-le encore faisaient quasi-exclusivement partie des possédants, avaient en effet élevé le droit de propriété au rang de sacré. Le mot est d’autant plus important qu’il fut choisi dans un contexte de révolution mazoutant d’essence républicaine tout ce qu’il y avait de sacré. Alors pourquoi tant d’honneur religieux pour la propriété ? Justement parce que la propriété est l’attribut distinguant ceux qui viennent de parvenir à prendre les leviers de commande de la société française ‑ le petit nombre des possédants – du grand nombre de ceux que les premiers gouvernent. S’attaquer à la propriété, c’est décloisonner l’ordre social. C’est permettre que l’oppressé puisse se libérer de son oppression. Voire que l’oppresseur devienne à son tour oppressé. C’est inconcevable !

Alors on va qualifier la propriété de sacrée. On comprendra ainsi aisément ce que ce droit de propriété a d’inébranlable fondation. Puisqu’il est un droit naturel. Qui est donné à tout homme – on voit déjà la supercherie délaissant ceux qui justement ne sont pas des possédants. Mieux : c’est un droit qui a été sanctifié ! Maintenant qu’il est établi que le roi ne peut tirer son pouvoir du droit divin, c’est la propriété qui se voit être insufflée par Dieu. S’attaquer à la propriété, c’est s’exposer aux fourches de la colère divine. En apposant le verni indélébile du sacré sur la propriété, ce que l’on veut consacrer c’est bel et bien l’ordre social dominé par les possédants[1].

Et le stratagème continue de marcher. Notre corps économique et social n’est-il pas en ce moment même aux prises avec une crise financière et économique dont les racines remontent à ce qu’on a appelé en 2007-2008 la crise des subprimes ? Mais ces dernières ne sont rien d’autre que des montages financiers créant ex nihilo de la valeur basée sur un crédit accordé aux non-possédants afin de leur faire miroiter une accession – qui s’est avérée n’être que fictive – au paradis de la propriété.

Rien d’étonnant donc à ce qu’on veuille s’assurer que droits d’auteur, brevets, marques et autres puissent bénéficier de cette place forte qu’est la propriété depuis qu’on l’a revêtue de l’amure inviolable du sacré. Étiquetés d’un label propriété intellectuelle ces droits d’exclusion sur les créations de l’esprit n’en ont que plus de force, ce qui permet de faire pencher la balance en leur faveur lorsqu’il s’agit d’équilibrer avec d’autres droits et libertés fondamentaux qui rentreraient en conflit avec ceux-ci. C’est exactement le sens de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI.

Au final, qu’en tirer à propos de la propriété au sens large ? J’ai pris le soin dans les prolégomènes de ce billet de faire état du manque d’outils dont je disposais pour proposer une pensée suffisamment informée et enrichissante sur le sujet. Je me garderai donc bien de conclure à la nécessaire éradication du droit de propriété. Faut-il radicalement supprimer le droit de propriété ? Je n’en sais rien. Peut-être est-ce effectivement une condition inexorable pour échapper à un ordre social fondé sur la propriété. Mais peut-être que je ne mesure pas assez les effets d’une telle suppression radicale.

Ce que je sais et que je tire comme enseignement de ce que je viens de développer dans ce billet c’est qu’en aucun cas une insurrection se proposant d’inverser l’ordre social voltairien – sacralisant les rapports de domination des possédants – ne peut esquiver une négation totale du caractère sacré du droit de propriété. Il importe de faire sortir cet adjectif de notre ordre juridique. Par tous les moyens nécessaires.

La réécriture de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dans la Constitution « montagnarde » du 24 juin 1793 nous offre un tel moyen en éliminant toute référence au sacré de la définition du droit de propriété pour ne le faire réapparaître qu’à son ultime article  :

Article 35. - Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs.

Note

[1] Après avoir écrit ces lignes, je découvre un article intitulé Droit positif et sacré : l’exemple du droit de propriété dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de Pierre-Yves Chicot, Maître de conférences de droit public à l’Université des Antilles et de la Guyane, confirmant ce qui vient d’être avancé : l’essentiel ici consiste à mettre en lumière la finalité de l’invocation au sacré. En effet, il semble bien que l’objectif du pouvoir normatif d’obédience laïque est d’utiliser la force de la normativité du sacré pour renforcer l’effet contraignant de la disposition visée. Il s’agit donc de convaincre les destinataires de la norme du bien fondé de la parole de droit positif énoncée et de l’obligation supérieure qui existe à la respecter en invoquant précisément le sacré. Dans le même ordre d’idée, on fera observer qu’il n’est pas rare d’entendre les juristes parler de “sacro-saint principe” pour montrer l’emprise inextinguible de celui-ci. Et ce, quand bien même le droit divin le méconnaîtrait. Chaque fois qu’on recourt à cette méthode, l’invocation au sacré joue comme une contrainte supérieure. Pour enjoindre à la plus grande observance de la règle, il y a la recherche d’un effet à double détente. Un premier effet qui va naître du caractère obligatoire du droit positif lui-même. Un second effet qui va relever de la force évocatrice de la dimension théologique sur l’inconscient individuel et collectif, faisant ainsi fonction d’opinio juris renforcé. Relier droit de propriété et liberté individuelle contribue à former le socle du système économique libéral, dont la démonstration du triomphe n’est plus à faire en ce début de XXIe siècle. Ce triomphe à l’échelle mondiale témoigne de la sacralisation renouvelée du droit de propriété, équivalant à une sorte de sacre globalisé du régime la propriété privée des moyens de production. La sacralisation de la liberté et du droit de la propriété privée concourt à la mise en place d’un nouvel ordre économique qui révèle le caractère libéral de la Révolution française. L’utilitarisme du sacré est ainsi clairement mis en exergue pour parvenir au plein avènement de l’ordre économique libéral. Le recours au sacré poursuit un objectif précis. Celui de convaincre les sujets de droit, du bien fondé de la norme posée. Cette tendance à l’absolutisation de l’appropriation individuelle conduit à la consécration de l’ordre social des classes possédantes.