loi_ue.pngloi_fr.pngJe ne vais pas faire un long exposé théorique expliquant dogmatiquement les différentes étapes d’élaboration d’une loi. Ces informations peuvent facilement être trouvées, ne serait-ce que sur les sites institutionnels, tant au niveau français, qu’européen. Les choses sont d’ailleurs on ne peut plus simples. Le pouvoir législatif, en France comme dans l’Union européenne, est réparti entre deux chambres – Assemblée nationale et Sénat en France, Parlement européen et Conseil (regroupant les ministres des États membres selon le sujet traité) de l’Union européenne pour l’UE – qui doivent s’entendre sur exactement le même texte pour qu’il soit adopté, ce qui donne lieu à plusieurs lectures jusqu’à parvenir à un accord et à chaque lecture les législateurs peuvent proposer des amendements afin de modifier le texte en cours de discussion. Voilà une phrase suffit !

Il est beaucoup plus intéressant de comprendre concrètement comment s’élabore la loi. Et pour ce faire, rien de tel que de suivre les discussions autour d’un texte particulier. C’est ce que j’ai pu faire durant ces dix dernières années à propos de divers textes juridiques de natures aussi variées que des traités internationaux, des règlements et des directives européens, des lois françaises en tant que telles ou transposant une directive de l’UE, des ordonnances, des décrets gouvernementaux ou des arrêtés préfectoraux, des circulaires ministérielles, ainsi que des résolutions ou des déclarations écrites du Parlement européen ou des questions écrites de députés français ou européens au pouvoir exécutif, sans oublier évidemment d’innombrables notices de brevets.

Oui mais quelle loi au juste ?

L’ordre dans lequel je viens de citer ces différents types de textes juridiques est important. Il existe en effet ce que l’on appelle une hiérarchie des normes, consistant en ce qu’une norme juridique n’est valide que si elle se conforme à une norme supérieure. En droit français, cela se traduit, entre autres, par le fait qu’une loi votée par le Parlement – c’est-à-dire par l’Assemblée nationale et le Sénat – ne peut contrevenir à la Constitution, de même que le gouvernement ne peut prendre de décret que si une loi adoptée par le Parlement l’y autorise. On peut ainsi schématiser cette hiérarchie des normes en posant que la Constitution en occupe le sommet, puis, par ordre décroissant d’importance : les traités internationaux, les normes de l’Union européenne, les lois organiques, les lois ordinaires, les ordonnances, les décrets, les arrêtés et enfin les circulaires et directives administratives.

La conséquence pratique de cette hiérarchie des normes est qu’il est quasiment impossible d’imposer une norme d’ordre inférieur si cela contrevient à une norme existante d’ordre supérieur et, inversement, il est tout aussi improbable de lutter contre une norme d’ordre inférieure imposée pour se conformer à une norme supérieure existante. Ainsi, lutter contre un décret dont le cadre a été défini par une loi promulguée s’avère le plus souvent vain.

Mais c’est au point de collision des droits interne et international que cette conséquence de la hiérarchie des normes révèle le caractère a-démocratique de la fabrique de la loi. C’est au sein de cette friction que le principe fondamental de séparation des pouvoirs s’évapore dans une fumée dont la noirceur dissimule ce qu’il convient d’appeler un blanchiment politique.

Il faut ici nous expliquer et mettre un peu de lumière sur ce qui vient d’être dénoncé. Tout s’éclaire en effet dès que l’on comprend que le droit international public ne fabrique pas directement de lois s’appliquant aux citoyens. Non, il faut plutôt voir que ces accords internationaux, traités, pactes, chartes, protocoles et conventions relèvent davantage – les juristes comprendront cette simplification – du droit des contrats. Car ils engagent, non pas le peuple, mais les États entre eux. C’est à dire que ce sont généralement les chefs du pouvoir exécutif qui, au nom des nations qu’ils représentent, définissent des obligations à respecter vis-à-vis d’autres nations.

Certes ces engagements au niveau international peuvent ensuite se traduire par des obligations de les ratifier ou de les transposer en droit interne – c’est-à-dire que le pouvoir législatif reprend tout de même son rôle dans la fabrique de la loi – mais l’orientation générale et le cadre même des dispositions juridiques en résultant – qui s’imposent cette fois-ci à tout citoyen – restent définis par l’exécutif. Et c’est là que le crime contre la séparation des pouvoirs se commet ! Le pouvoir exécutif est en effet en mesure, par le biais des accords internationaux, d’imposer au pouvoir législatif des mesures que ce dernier aurait pu refuser au nom des citoyens qu’il représente si les même dispositions avaient été soumises au processus ordinaire de fabrication de la loi interne.

Combien de fois n’a-t-on pas entendu un président ou un ministre intimer le parlement de voter une loi parce qu’elle était imposée à la France par tel ou tel traité, en particulier et le plus souvent par l’Europe ? Car l’Union européenne est toute entière construite sur ce mécanisme de blanchiment politique. Les « lois européennes » sont en effet votées par les représentants des exécutifs des États membres. Dans certains domaines par eux seuls. Dans d’autres, en co-décision avec le Parlement européen. Parfois ces « lois de l’UE », lorsqu’elles sont des directives, doivent être transposées dans les droits internes des États membres. D’autres fois, lorsque ce sont des règlements, elles s’appliquent directement dans tous les pays européens. Ce qui importe ici, c’est que dans tous les cas, ces lois auront été décidées par les pouvoirs exécutifs des États qui se sont travestis en pouvoir législatif au niveau européen.

Et la hiérarchie des normes vient ici imposer au pouvoir législatif et à l’autorité judiciaire ordinaires des décisions prises par un pouvoir législatif d’ordre supérieur. Mais quel est ce législateur prétendument supérieur ? Ôtons-lui son déguisement ! défroquons-le ! et nous n’y trouverons que le pouvoir exécutif que ces mêmes pouvoir législatif et autorité judiciaire ordinaires sont censés contre-balancer.

Et la loi voulue par qui déjà ?

Pourtant l’étendue de ce pouvoir exécutif, sans même évoquer cet ignoble blanchissement politique, est déjà suffisamment immense. L’une des principales causes de la puissance surdimensionnée de l’exécutif tient dans le quasi-monopole qu’il détient quant à l’initiative de la loi.

Il existe des pays dans lesquels les organes législatifs peuvent effectivement exercer un réel pouvoir dans la fabrique de la loi. J’ai ainsi été témoin d’instructions données par le parlement néerlandais à son gouvernement sur les mesures qu’il pourrait ou non accepter dans un prochain Conseil de l’Union européenne. J’ai pu constater qu’une résolution votée par le Bundestag allemand, bien que non contraignante juridiquement, pouvait avoir un poids politique certain sur l’élaboration d’une directive européenne. Personne n’ignore non plus le pouvoir d’initiative citoyenne existant en Suisse, via les fameuses votations, ni qu’en Italie, la chute de Berlusconni a été précipitée par des référendums, là aussi d’initiative populaire.

Toutefois, il s’agit là d’exceptions qui n’ont en tout cas aucune chance de se produire en France ou au niveau de l’Union européenne. Au sein de cette dernière, la Commission – bras exécutif de l’UE – a seule le pouvoir de proposer des lois. Certes le Parlement européen peut, dans une résolution, inviter la Commission à présenter une réglementation. Mais rien n’oblige cette dernière à le faire. Elle n’hésite pas d’ailleurs à balayer d’un revers de main ces simples suggestions du Parlement, quand bien même elles sont demandées avec insistance et à l’unanimité des parlementaires. Il en va de même de l’initiative citoyenne européenne, mise en place par le Traité de Lisbonne et en vigueur depuis le 1er avril 2012. Celle-ci est officiellement présentée comme une invitation faite à la Commission européenne de présenter une proposition législative sous conditions d’être soutenue par au moins un million de citoyens européens issus d’au moins 7 pays sur les 28 que compte l’Union.

Comment penser une seule seconde que si cette invitation déplaît à la Commission, cette dernière y donnera tout de même suite ? Il est certes trop tôt pour que les faits confirment ce pessimisme quant à la réelle efficacité de ce mécanisme permettant directement aux citoyens d’orienter la fabrique de la loi : 18 mois après son entrée en vigueur, aucune initiative citoyenne européenne n’a seulement été présentée à la Commission, 17 sont en cours de collecte de signatures, 6 ont été retirées  – en l’absence d’explication sur ces retraits, on peut penser que les organisateurs ne pensaient plus recueillir un nombre suffisant de soutiens – et 12 ont été refusées – car portant sur des actes juridiques que l’Union européenne n’est pas compétente à adopter selon les traités de l’UE. Toutefois, on voit mal ce qui pousserait la Commission à proposer une législation sortant de ses propres objectifs, alors qu’elle ne le fait déjà pas suite à une demande officielle du Parlement, censé représenter les citoyens européens. Il sera cependant intéressant d’observer quelle sera la réaction de la Commission si l’une des proposition en cours obtient le nombre nécessaire de signatures.

Aussi, je vous encourage vivement à signer l’initiative pour le revenu de base inconditionnel – sujet sur lequel je ne manquerai pas de revenir dans un prochain billet, mais pour l’instant il s’agit de s’assurer qu’une initiative citoyenne européenne puisse être examinée par la Commission et quelle suite juridique donnera cette dernière à la proposition lorsque celle-ci n’entre manifestement pas dans la politique conduite ou envisagée par l’exécutif européen.

En France, l’initiative législative est théoriquement partagée entre les pouvoir exécutif et législatif, l’article 39 de la Constitution disposant que l’’initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement. En pratique, l’initiative appartient quasi exclusivement au gouvernement. Durant la présente législature et les deux précédentes, 84%[1] des lois promulguées sont issues de projets de loi – c’est-à-dire initiées par le pouvoir exécutif. Et dans les 16% de propositions de loi – initiées par des parlementaires – on sait que nombre d’entre elles ne sont que des déguisements d’origine gouvernementale. Quant aux propositions de loi déposées par des parlementaires de l’opposition, elles n’ont tout d’abord qu’une maigre chance d’être mises à l’ordre du jour, celui-ci étant partagé depuis la réforme constitutionnelle de 2008[2] entre deux semaines sur quatre réservées au gouvernement, une semaine dévolue au contrôle de l’action du gouvernement et à l’évaluation des politiques publiques, le reste pouvant être mis à profit pour débattre et voter les propositions de loi des parlementaires, en laissant gracieusement un jour par mois à celles des groupes d’opposition. Bien entendu, on trouve ce jour-là, suffisamment de députés godillots pour rejeter les textes, qu’importe leur contenu, puisqu’ils viennent de l’opposition.

Nul besoin de s’étendre sur l’initiative législative citoyenne en France : elle n’existe tout bonnement pas ! La réforme constitutionnelle de 2008 a bien introduit à l’article 11 de la Constitution la possibilité d’un « référendum d’initiative partagée ». Mais  un tel référendum nécessite en fait qu’une proposition de loi soit déposée par au moins un cinquième des parlementaires, soutenu par un dixième des électeurs. On ne peut manquer de remarquer que ce mécanisme est au mieux inefficient, au pire rien de moins qu’une manifestation doris fututio. On ne voit pas bien ce qui pousserait des citoyens à tenter d’utiliser cette disposition parsemant d’écueils l’aboutissement d’une mesure législative plutôt que de faire directement pression sur leurs députés en vue d’imposer une proposition de loi ou un amendement à un texte en discussion.

Au terme de cette section, il apparaît que la voie de l’initiative législative, tant au niveau national qu’européen, ne semble pas constituer pour les citoyens un moyen d’action susceptible de modifier – encore moins de renverser – l’ordre social établi. Alors que la démocratie se prétend être le « gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple » s’exerçant de manière civilisée par le biais de la loi, force est de constater que le peuple est dans l’impossibilité quasi insurmontable de proposer directement des lois.

Alors peut-on fabriquer la loi ?

Il serait erroné de croire que cette impuissance à proposer directement des lois condamne le citoyen à ne pouvoir en aucune façon influer sur la fabrique de la loi. J’en ai à plusieurs reprises fait l’expérience : l’action citoyenne peut s’insérer dans ce mécanisme d’apparence verrouillée qu’est l’élaboration législative car celle-ci n’est en réalité pas sans failles.

Le 24 septembre 2003, le Parlement européen votait en première lecture des amendements proposés par des citoyens à une directive sur les brevets logiciels qui interdisaient de fait ces derniers, retournant totalement la proposition initiale de la Commission qui visait à les légitimer. Commission et Conseil de l’UE avaient par la suite refusé ce retournement parlementaire obtenu par la pression citoyenne et avaient rétabli, et même renforcé, l’orientation initiale du texte. Mais le 6 juillet 2005, en seconde lecture, le Parlement relayait le mécontentement citoyen et refusait cette mainmise de l’exécutif en rejetant purement et simplement la directive. Ainsi une mesure législative contraignante, si elle n’a pas pu au final être renversée, a pu tout au moins ne pas devenir texte de loi. Et ceci grâce à l’action citoyenne et au travail citoyen avec les eurodéputés.

Le 21 décembre 2005, lors de l’examen en première et unique lecture à l’Assemblée nationale de la loi sur les droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information – DADVSI – transposant la directive européenne sur les droits d’auteur – EUCD –, les députés votent à la surprise générale un double amendement d’origine citoyenne – déposé d’une part par l’opposition et d’autre part par un député de la majorité – autorisant le téléchargement d’œuvres sur Internet, alors que le texte initial avait justement pour but d’empêcher ces pratiques. Je ne reviendrai pas ici sur l’ensemble des cafouillages qui s’en suivirent, les détails croustillants sont exposés ailleurs. Un épisode mérite cependant d’être relaté dans ce billet. Alors que le gouvernement, après bien des retournements, était arrivé à faire voter l’ensemble des articles du projet de loi, parvenant à faire refuser tout amendement déviant un tant soit peu du texte, un député de la majorité demanda dans la nuit du 16 mars 2006, à deux heures du matin, alors que l’hémicycle ne comptait plus que six ou sept députés, à ce qu’il soit procédé à une seconde délibération sur un article crucial de la loi. Lors de cette seconde délibération, les dispositions essentielles demandées par des collectifs de citoyens purent être adoptées à l’unanimité de la poignée de députés de tout bord encore présents à cette heure tardive. À la suite de l’examen au Sénat, puis en commission mixte paritaire – réunissant un nombre égal de députés et sénateur afin de parvenir à un texte commun qui doit ensuite être avalisé par les deux assemblées – ces dispositions ont été balayées. Cependant l’action citoyenne est parvenue dans ce débat à faire émerger des questions fondamentales au sein d’un débat à l’apparence technique. Et, même si au final, le texte ne retiendra quasiment aucune des propositions dont nous étions à l’origine – contrairement à un amendement particulièrement attentatoire aux libertés proposés par les lobbies des industries du divertissement – la loi DADVSI aura été entachée à jamais et n’a d’ailleurs jamais été appliquée.

Les péripéties rencontrées par la loi Hadopi durant son élaboration nécessiteraient un billet à elles seules – ce que j’ai déjà relaté ailleurs. Je souhaiterais toutefois aborder ici l’articulation entre cette loi purement nationale et les débats qui se sont joués simultanément au niveau européen. En effet, dès les premières moutures du projet de loi qui allait accoucher quelques mois plus tard d’Hadopi, ses architectes avaient tenté d’en valider le principe à l’occasion de discussions sur un ensemble de directives portant sur le droit des télécommunications en Europe : le « paquet télécom ». On le sait, la loi Hadopi visait à punir le téléchargement d’œuvres culturelles sur Internet, en le sanctionnant de manière automatique par une autorité administrative, évitant ainsi la contrainte de passer par la case « justice », frein évident pour mettre un terme à une pratique de masse. Ce contournement de la procédure judiciaire est vite apparu contraire aux libertés fondamentales – liberté d’expression, droit à un procès équitable. Aussi, les promoteurs de la loi Hadopi ont tenté d’introduire dans le paquet télécom des amendements légitimant la condamnation automatique des atteintes en ligne aux droits d’auteur. Cependant, lors de sa première lecture le 24 septembre 2008, le Parlement européen votait un amendement d’origine citoyenne – le fameux amendement 138 – rappelant avec force qu’une coupure de l’accès Internet, constituant une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression, ne pouvait être décidée que par l’autorité judiciaire. La France a fait pression au plus haut niveau pour que le Conseil de l’UE rejette cet amendement. Il a donc fallu aux citoyens se battre avec détermination pour que cet amendement survive à une seconde lecture du Parlement, dont les rapporteurs étaient plus enclins à conclure un accord avec le Conseil afin de faire aboutir ce texte, que de se préoccuper de son contenu. C’est ainsi que le 6 mai 2009, un amendement dit « de compromis », vidant de sa substance les valeurs portées par l’amendement 138, devait être voté avant ce dernier, rendant ainsi caduque son examen. Mais l’action citoyenne a finalement réussi à convaincre une majorité d’eurodéputés de tout bord, parmi lesquels le groupe centriste libéral dont l’une des membres allait présider la séance plénière durant laquelle devait avoir lieu le vote. Celle-ci, appliquant à la lettre le règlement intérieur du Parlement européen, a finalement mis au vote l’amendement 138 en premier, qui fut – ô surprise – accepté à une large majorité. Et c’est dans ce climat qu’un mois plus tard, le Conseil constitutionnel français décapitait la loi Hadopi, invoquant pour cette censure les arguments mêmes portés par les citoyens à travers l’amendement 138 européen.

Conclusion : l’indispensable appropriation citoyenne de la loi

À partir de ces expériences d’influence citoyenne sur l’élaboration de la loi, plusieurs enseignements peuvent être tirés. J’aimerais donner ici ces conclusions de manière peut-être quelque peu brute, dans le sens où je ne développerai pas longuement chacune d’entre elles, mais je suis tout à fait disposé à les approfondir en répondant aux éventuels commentaires…

  1. La loi est avant tout, dans le contexte des « démocraties civilisées » occidentales, l’arme privilégiée permettant d’imposer le maintien de l’ordre social établi et d’en accroître les inégalités.
  2. Il en découle d’une part qu’il est d’extrême importance pour tout citoyen de suivre et contrôler la fabrique de la loi.
  3. Dans nos systèmes de démocratie représentative, l’intervention des citoyens dans la fabrique de la loi passe nécessairement par l’obligation de convaincre leurs représentants élus.
  4. Il n’est possible pour le citoyen d’influer sur la fabrique de la loi que si les positions des diverses forces politiques parlementaires se trouvent dans des configurations précises – qui ne constituent certes pas des conditions cumulativement nécessaires, mais dont l’absence de la moindre d’entre elles diminue les chances d’efficacité de l’action citoyenne :
    1. le principal groupe d’opposition doit être effectivement majoritairement opposé à la position défendue par le pouvoir en place ;
    2. les parlementaires de la majorité doivent au mieux être divisés et au moins comporter en leur sein un nombre critique d’opposants influents ;
    3. s’il existe un groupe centriste capable de faire basculer la loi d’un côté ou de l’autre, son adhésion doit être emportée ;
    4. il est plus aisé d’obtenir l’adoption d’amendements si ceux-ci, plutôt que de n’être soutenus que par un seul groupe politique, surtout si celui-ci est minoritaire, sont déposés par des députés de différents partis, idéalement si les signataires de ces amendements recouvrent l’intégralité du spectre politique.
  5. Il est impératif de connaître chaque instrument juridique pouvant exercer une contrainte sur la fabrique de la loi : bloc de constitutionnalité, conventions, chartes ou accords internationaux, règlements intérieurs des assemblées, etc.
  6. Il découle également du premier point que la loi ne peut être l’instrument d’intervention directe des citoyens pour renverser l’ordre établi.
  7. Notes

    [1] Ce pourcentage n’est jamais donné par les rapports de l’Assemblée nationale. Il faut pour chaque législature, aller chercher le nombre de lois promulguées provenant de projets ou de propositions de loi dans les statistiques résumées annuelles. Qui plus est, si ces chiffres sont bien disponibles pour la 14e législature en cours et la 12e (de juin 2002 à juin 2007), ainsi que pour les premières années de la 13e de juin 2007 à septembre 2011, aucune statistique résumée n’a été produite pour la dernière année du mandat de Nicolas Sarkozy et il faut donc se débrouiller avec les statistiques détaillées pour la période allant d’octobre 2011 à juin 2012.

    [2] Il faut noter qu’avant cette réforme, le pouvoir exécutif avait la totale maîtrise de l’agenda de l’Assemblée nationale, à l’exception d’une unique séance par mois, où la priorité était généreusement donnée à l’ordre du jour fixée par chaque assemblée.